tempo di lettura 5 min.
Il commento di
Gianluca Spolverato
Francesca Marchesan

Una recente sentenza della Corte di Cassazione (5 aprile 2016, n. 6575) ci offre lo spunto per affrontare, insieme all’Avv. Francesca Marchesan, specializzata nel contenzioso tra aziende e dipendenti, il tema dei licenziamenti discriminatori, di quelli ritorsivi e delle loro conseguenze dal punto di vista sanzionatorio.

Licenziamento discriminatorio o ritorsivo. Cosa dice la Cassazione?

Di recente la Corte di Cassazione si è nuovamente pronunciata con riguardo al licenziamento discriminatorio, precisando un concetto molto importante.

Tale recesso – diversamente da quello determinato dal motivo illecito di cui all’art. 1345 c.c. – opera obiettivamente, ovvero in ragione del mero rilievo del trattamento deteriore riservato al lavoratore quale effetto della sua appartenenza alla categoria protetta ed a prescindere dalla volontà illecita del datore di lavoro. Va perciò distinta l’ipotesi del licenziamento discriminatorio che è nullo indipendentemente dalla motivazione addotta, dalla ipotesi del licenziamento ritorsivo per il quale è invece necessaria la prova del motivo illecito unico e determinante (Cass. 5 aprile 2016, n. 6575).

Cosa significa questo? Il licenziamento determinato da ragioni discriminatorie è nullo indipendentemente dalle motivazioni addotte nel provvedimento di risoluzione, anche se non vi è alcuna intenzione ritorsiva da parte del datore di lavoro.

 

  1. Qual è il caso sottoposto alla Corte di Cassazione?

Partiamo dalla vicenda concreta, per capire meglio.

Un datore di lavoro licenzia una dipendente per avergli comunicato l’intenzione di sottoporsi a pratiche di inseminazione artificiale, poiché le sue plurime assenze avrebbero determinato inevitabili ripercussioni sulla funzionalità dell’attività datoriale.

La Suprema Corte, confermando la decisione in appello, reputa tale recesso discriminatorio, perché i trattamenti di fecondazione in vitro a cui la lavoratrice si sarebbe sottoposta riguardano direttamente e soltanto le donne, con la conseguenza che il licenziamento di una lavoratrice determinato dal fatto che questa si sottoponga al predetto trattamento costituisce una discriminazione diretta fondata sul sesso.

 

  1. Che cosa si intende, quindi, per licenziamento discriminatorio?

È discriminatorio il licenziamento dovuto a ragioni di genere, vale a dire basate sul sesso, su ragioni politiche, religiose, razziali, etniche, nazionali, di orientamento sessuale, di handicap e di affiliazione sindacale.

Solo ed esclusivamente il recesso dovuto a una di queste ragioni è discriminatorio. Ad esempio è discriminatorio il licenziamento che trova origine nell’orientamento sessuale del lavoratore, mentre non lo è quello che trova origine nel tifo calcistico.

La discriminazione di genere può essere diretta o indiretta:

  • qualunque disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento, nonché l’ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga ( 25, comma 1, Codice delle pari opportunità tra uomo e donna, d.lgs. 198/2006) costituisce discriminazione diretta;
  • quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, purché l’obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari (art. 25, comma 2, d.lgs. 198/2006), si ha discriminazione indiretta.

 

  1. Qual è la differenza con il licenziamento ritorsivo?

È ritorsivo (o per rappresaglia) il licenziamento posto in essere dal datore di lavoro come reazione, ingiusta e arbitraria, ad un comportamento legittimo del lavoratore, ovvero di altra persona ad esso legata e pertanto accomunata nella reazione.

Anche qui facciamo qualche esempio: è ritorsivo il licenziamento di un lavoratore la cui moglie, dipendente della medesima azienda, abbia aderito allo sciopero; è ritorsivo il licenziamento di un lavoratore che ha fatto causa al datore di lavoro per ottenere il pagamento di differenze retributive.

Il licenziamento ritorsivo è nullo quando il motivo ritorsivo è l’unica ragione che ha determinato il recesso. Diversamente, quando il recesso, sia pure ingiustificato, non è dettato unicamente da un motivo di rappresaglia, il licenziamento non è nullo ma semplicemente illegittimo/ingiustificato.

A differenza, quindi, dal licenziamento discriminatorio, dove basta che ci sia discriminazione perché sia nullo, nel licenziamento ritorsivo perché vi sia dichiarazione di nullità il motivo di rappresaglia deve essere stato l’unico determinante.

 

  1. Su chi grava la prova della natura discriminatoria e ritorsiva del recesso?

Quando il lavoratore agisce in giudizio, impugnando il recesso e invocandone la natura discriminatoria o ritorsiva, deve fornire la prova delle predette ragioni.

Nel licenziamento ritorsivo, precisamente, il lavoratore deve provare che la rappresaglia è stata la sola ragione per cui il datore di lavoro ha proceduto con il recesso.

Secondo la costante giurisprudenza, la prova della natura discriminatoria ovvero ritorsiva del licenziamento può essere data anche per presunzioni, tra le quali vi è l’inesistenza del diverso motivo addotto dal datore di lavoro come ragione del recesso.

 

  1. Quali sono le conseguenze di un licenziamento dichiarato nullo in giudizio perché discriminatorio o ritorsivo?

Il licenziamento discriminatorio e il licenziamento ritorsivo, come tali accertati nel corso del giudizio, sono nulli, con la conseguenza che il lavoratore ha diritto:

  • alla reintegra nel posto di lavoro (opzionabile a sua scelta con il pagamento di 15 mensilità);
  • al pagamento di tutte le retribuzioni perdute dalla data del licenziamento sino alla reintegra (ovvero all’esercizio dell’opzione) detratti altri compensi eventualmente percepiti medio tempore per altra attività lavorativa, con un minimo di 5 mensilità;
  • alla regolarizzazione previdenziale per il predetto periodo.

Le conseguenze del licenziamento dichiarato nullo perché discriminatorio e/o ritorsivo riguardano:

  • tutti i datori di lavoro, indipendentemente dal fatto che rientrino o meno nell’ambito di applicazione dell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori;
  • i licenziamenti di lavoratori assunti con il c.d. contratto a tutele crescenti;
  • i dirigenti.

Conseguenze molto pesanti per le aziende. Attenzione, quindi, a porsi sempre qualche domanda in più prima di prendere provvedimenti.